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Entretien de Sydney CHICHE-ATTALI paru en UNE du Le Journal des Arts du 26 novembre 2021

« LES NFT INTRODUISENT UN NOUVEAU PARADIGME »

Les NFT de 1^ère génération, au-delà des ventes records médiatisées, recouvrent des réalités très différentes dont des objets numériques qui n’ont aucune existence juridique et peuvent perdre leur valeur aussi soudainement qu’ils l’ont acquise. Ces risques du marché actuel des NFT ne doivent pas masquer les avancées des acteurs du marché, privés et institutionnels, permettant l’avènement d’un cadre plus sûr pour le commerce et l’échange de ces nouveaux actifs sur internet. L’émergence de ces « NFT 2.0 » présente un potentiel important pour le marché de l’art notamment par de la création des NFT « originaux » d’œuvres d’art physique ou numérique ainsi que le développement d’un large marché des droits de propriété intellectuelle sur les œuvres.

BIO : Sydney CHICHE-ATTALI est avocat au barreau de Paris, spécialiste du droit de la propriété intellectuelle, du numérique, et de l’art. Il accompagne créateurs, entreprises et institutions dans les industries culturelles et technologiques. Il est particulièrement actif dans les domaines ayant trait aux créations digitales, à la diffusion de contenus sur Internet, au e-commerce, et aux innovations liées à la blockchain (horodatage des œuvres, NFT, etc.).

Qu’est-ce qu’un NFT ?

Un jeton non fongible (« Non fongible token » en anglais) est un jeton numérique unique utilisé sur blockchain auquel est lié un fichier numérique qui peut contenir une image, une vidéo, une musique, un texte, etc.

Donc pour comprendre ce qu’est un NFT il faut d’abord en passer par ce qu’est la blockchain ?

Oui, c’est la technologie de la blockchain qui a permis l’émergence de cette nouvelle catégorie d’actifs. La blockchain est une technologie de stockage et de transmission d’informations qui permet à ses utilisateurs, connectés en réseau, de partager des données sans intermédiaire.  Elle est une base de données qui contient l’historique de tous les échanges effectués entre ses utilisateurs depuis sa création. C’est donc un registre, un registre comptable en quelque sorte, qui enregistre les transferts des jetons d’un détenteur à l’autre avec une traçabilité de ce transfert : clef d’identification des détenteurs, date de la transaction, etc.

La première blockchain est celle du Bitcoin créé en 2008 par un inconnu dont le pseudonyme est Satoshi Nakamoto. Le Bitcoin désigne à la fois un protocole de paiement sécurisé et anonyme et la « crypto » en elle-même (le terme de « cryptomonnaie » étant à éviter juridiquement).

Et donc il n’y pas de tiers dans cette transaction ?

Exactement, contrairement à un virement bancaire par exemple où le virement transite par un tiers de confiance – la banque – qui valide l’identité des parties, le montant, le fait que le compte bancaire soit approvisionné ; dans la blockchain il n’y a pas de personne morale ou physique qui sert d’intermédiaire. C’est l’informatique seule – en théorie sans autorité humaine qui la contrôle – qui effectue et conserve la trace de ces transferts de fichiers.

Revenons au jeton, comment s’effectue le lien avec le fichier qui contient l’image, la vidéo ou le son et que certains juristes appellent le « sous-jacent » ?

Les NFT contiennent des métadonnées d’identification, détaillant les caractéristiques du « sous-jacent » et l’identité de leur émetteur. Ces jetons peuvent pointer vers des fichiers comme des jpeg, des gifs, ou du texte par l’intégration de liens dans leurs métadonnées. Le jeton est une suite de caractères alpha numériques guidant vers un lien où est stockée le « sous-jacent », qui peut être l’image d’une œuvre par exemple. Il faut bien comprendre cependant que si le jeton est stocké dans la blockchain, le « sous-jacent » peut être stocké sur un serveur plus ou moins sécurisé. C’est donc le jeton qui est réputé inviolable, le « sous-jacent » ne l’ai pas forcément.  Nous reviendrons sur ce point ultérieurement.

Pourquoi parle-t-on de jeton « non fongible » ?

La fongibilité est la caractéristique d’un objet qui peut être remplacé par un objet similaire ou identique : de la farine, de l’argent… Contrairement aux jetons dits de « cryptomonnaies » (ethereum, dogecoin, etc.) que l’on peut utiliser comme moyen d’échange, les NFT ne sont pas interchangeables, car ils sont attachés à des « sous-jacents » de nature différente et de valeurs différentes[SC1] . Chaque NFT est unique, ce qui fait toute sa valeur et l’intérêt de la technologie.

En quoi les NFT sont une révolution ?

Les NFT introduisent un nouveau paradigme, car ils permettent de créer une forme d’unicité et d’authenticité pour des fichiers numériques par définition duplicables à l’infini. On peut ainsi poser que tel fichier « sous-jacent » est l’unique, car il est le seul certifié par un NFT. Cela parait purement abstrait et intellectuel, mais cela existe aussi dans le monde physique avec les éditions en bronze ou les tirages photographiques où par construction juridique on considère que la 9^e édition n’est plus un tirage « original », mais une copie. C’est le même fondeur, le même tireur, mais on attribue une caractéristique abstraite sur les éditions en deçà et au-delà d’un certain nombre.

De la même façon, un NFT va disposer que le fichier attaché est l’unique original. Sur internet, l’image de l’œuvre peut être accessible à tous et reproduite, mais il n’en demeure pas moins qu’une seule personne détient ainsi en principe la « copie originale » de l’œuvre sous forme de NFT. Cela peut être comparé à un tableau qui peut être copié et reproduit à l’infini, tandis qu’une seule personne possède l’original, ayant une valeur particulière sur le marché de l’art.

Et donc vous voyez bien les possibilités que cela ouvre d’un point de vue économique, notamment dans le marché de l’art où la valeur repose sur la rareté voire l’unicité. Certes chacun peut copier sur son ordinateur ou son smartphone l’œuvre numérique de Beeple qui a été vendue 69 millions de dollars en mars dernier, mais une seule personne peut en revendiquer la « propriété », car il est le seul à détenir le certificat d’authenticité de l’œuvre sous forme de NFT.

Donc les NFT sont des certificats d’authenticité ?

Ils peuvent être semblables à de bons vieux certificats papiers délivrés par les artistes ou les successions d’artistes à condition de contenir un contrat rédigé correctement. Comme dans le marché de l’art classique, un certificat même s’il n’est pas reconnu expressément par la loi, doit d’être suffisamment explicite et contenir des clauses clairement rédigées pour faire naître des obligations et des droits dans la relation entre son émetteur et à son détenteur. A ce stade, de nombreux NFT de 1^ère génération sur le marché ne contiennent pas de clauses clairement rédigées de nature à faire naître ces obligations et ces droits. Mais rien ne s’oppose à ce qu’ils le deviennent s’ils sont bien rédigés, ils engageront donc l’auteur de l’œuvre initiale auprès détenteur du NFT.

N’y-a-t-il pas une forme d’abus de langage lorsqu’on parle d’une œuvre numérique à propos d’un NFT ?

Effectivement, c’est un abus de langage. Il faudrait parler d’une œuvre numérique liée à un NFT. Comme on l’a dit précédemment, le NFT n’est pas l’œuvre en tant que tel, mais un jeton numérique unique pouvant être lié à une œuvre, son « sous-jacent ».

Peut-on dire que l’association image numérique plus NFT crée une nouvelle catégorie d’actif ?

C’est exactement cela. C’est difficile à comprendre lorsque l’on prend ses repères dans le monde physique, mais dans le monde numérique c’est un nouvel actif, certes produit par une construction intellectuelle, mais qui a une véritable existence et un marché propre. L’engouement pour les NFT est loin d’être passé quand on voit le potentiel de tels actifs notamment dans le cadre de projet comme le « Metaverse » développé par Facebook (ou devrais-je dire Meta…).

La confusion peut venir aussi du fait que l’on désigne par NFT, des « sous-jacents » de nature très différentes : des œuvres d’art numériques originales (Everydays : the First 5000 Days de Beeple), des séries de vignettes créées par informatique (les CryptoPunks), des images d’œuvres d’art physiques (gravures d’Hokusai), des images de Une de magazine, des vidéos d’actions sportives, des chaussures Nike dans le « metaverse » de Facebook, etc.

Venons-en à la qualification juridique des NFT.

Il n’y a pas (encore) de définition juridique d’un NFT. La loi PACTE de 2019 s’est intéressée aux actifs numériques et a défini les jetons numériques comme des biens incorporels représentant sous une forme numérique un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au type d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé, donc permettant d’identifier directement ou indirectement le propriétaire dudit bien. Cela pourrait s’appliquer aux NFT.

En France, la Cour de cassation a considéré qu’un numéro de carte bancaire était un bien incorporel, donc on pourrait bien considérer qu’un code cryptographique est un bien incorporel.

Les Etats-Unis sont en pleine discussion avec le Crypto Currency Act, qui distingue trois types d’actifs numériques les crypto currencies (monnaies), les crypto commodities (des biens échangeables) et les crypto securities (créances et dettes) qui sont plus assimilables à des actions.

L’Union européenne travaille également sur un règlement assez large sur les actifs numériques qui devraient concerner les jetons fongibles et non fongibles.

Les NFT sont-ils des œuvres au sens de la loi et du droit d’auteur ? [revoir la formulation]

La réponse est non à ce stade. Un NFT contient les informations qui mènent à une représentation d’une œuvre – qui peut être physique ou digitale, mais cela passe forcément par une représentation numérique – le jeton n’est pas l’œuvre en elle-même.

Aujourd’hui, dans la majorité des cas, une personne détenant un jeton n’a pas, de droits sur l’œuvre à laquelle ce jeton est lié. En règle générale, pour les NFT de 1^ère génération, le détenteur n’est pas propriétaire de l’œuvre ni cessionnaire d’aucun droit d’auteur dessus, il ne peut pas l’exposer ou la reproduire. Le seul droit qu’il ait acquis est celui de dire : « j’ai acquis le seul jeton lié à cette œuvre » et « j’ai confiance dans la rareté, dans la valeur de ce jeton parce que je l’ai acheté sur telle plateforme ou à tel artiste ». Le marché des NFTs de 1^ère génération et la plupart des plateformes fonctionnent comme ça actuellement. Elles vendent en réalité un jeton qui n’a pas de réalité juridique et qui ne donne pas de droits à son détenteur.

Le problème de ces NFT de 1^ère génération est l’absence de conditions liées à la cession du « sous-jacent », ce qui rend les contrats d’achat de ces NFT pour certains sans objet. Les conséquences de ce constat sont colossales dès lors qu’un contrat sans objet peut être annulé et que le prix payé pour les NFT devrait, en ce cas, être restitué à l’acheteur…

Il va y avoir un réveil difficile après la fête des NFT de 1ère génération, mais cela ne doit pas masquer l’émergence des NFT 2.0 dont le potentiel pour le marché de l’art est phénoménal.

Il y a également les smart contracts, de quoi s’agit-il ?

Ce sont des programmes permettant l’exécution automatique de clauses contractuelles, et qui sont attachés aux NFT dans la blockchain. Ces smart-contracts peuvent notamment être utilisés pour définir ce que l’artiste autorise l’acquéreur à faire ou non, L’artiste peut également prévoir dans le smart-contract initial qu’il percevra une commission sur les reventes successives qui lui sera versée automatiquement sur son portefeuille numérique. C’est l’équivalent du droit de suite, mais ajustable et automatiquement exécutable, ce qui est une révolution pour les artistes. Ces clauses se transmettent également à tous les acquéreurs successifs du jeton lié au sous-jacent.

Au fond, qu’a acheté l’acheteur du NFT de Beeple ?

Il a acquis a priori le seul jeton attaché à cette œuvre. Dans ce cas d’espèce, il n’est pas devenu propriétaire des droits moraux et patrimoniaux ni d’une œuvre physique qui existerait dans le monde réel, mais bien uniquement d’un jeton unique renvoyant à une image jpeg de l’œuvre. Il s’agit de la même que celle qui est reproduite sur différents articles parlant du sujet, mais l’acheteur est reconnu comme le détenteur unique du NFT lié à l’œuvre, et dans le marché de l’art, toute la valeur vient de cette rareté.

Et qu’ont acquis les acheteurs de NFT de reproductions de gravures d’Hokusai mis en vente par le British Museum ?

Là c’est un peu différent, puisqu’il y a une œuvre physique qui est de surcroît tombée dans le domaine public. Mais attention, ils n’ont absolument pas acquis l’œuvre physique, ils sont détenteurs d’un NFT, d’un certificat d’authenticité sur une reproduction numérique limitée à un ou plusieurs exemplaires d’une gravure d’Hokusai.

Sur quoi se fonde alors la valeur – parfois faramineuse – de certains NFT ?

L’acheteur a acheté un jeton qui n’a pas de valeur juridique, mais il considère que dans le monde dans lequel il vit, son jeton est authentique et a une valeur en tant que telle. L’acheteur de l’œuvre de Beeple a confiance dans le fait que l’artiste ne va pas en proposer d’autres et que donc, il va être le seul à être à jamais le propriétaire du jeton lié à cette œuvre. Certains des acheteurs ne se soucient pas du fait que certains de ces jetons de 1^ère génération ne sont pas attachés à des quelconques droits et obligations d’un point de vue juridique.

Comme je le disais précédemment, c’est un nouvel écosystème sous-tendu par la philosophie des cryptos et de la blockchain qui prône la désintermédiation et n’accorde pas forcément de valeurs aux institutions. Il y a initialement le désir de se passer des intermédiaires. C’est l’obsession, celle de ne plus avoir besoin de passer par des tiers, les tiers de confiance habituels, donc les banques, les États, etc.

Il y aussi une forme de fierté à être le premier et le seul à détenir un NFT d’une œuvre d’art ou de toute autre image sans se soucier que ce droit ne soit pas garanti par les systèmes juridiques. Les acheteurs peuvent également souhaiter bénéficier du flou juridique lié aux NFT pour échapper au droit applicable aux « cryptomonnaies » qui sont aujourd’hui lourdement régulées.

Rappelons aussi que la valeur des NFT s’exprime aussi en ethereum, la « cryptomonnaie » et dont le cours connait des fluctuations très importantes. L’ethereum valait 340 euros il y a un an et aujourd’hui son cours a été multiplié par dix.

Y-a-t-il déjà des litiges concernant les NFT ?

Oui bien sûr, celui que j’ai en tête concerne un dessin de Jean-Michel Basquiat. Le propriétaire de l’œuvre physique avait mis en vente un NFT lié à une reproduction numérique de ce dessin alors qu’il ne possédait pas les autorisations de reproduction de l’œuvre faisant partie du droit d’auteur. La fondation qui gère les droits de Jean-Michel Basquiat a demandé à OpenSea, la plateforme qui a mis en vente ce NFT de retirer le NFT, ce qu’elle a fait.

Il y a eu aussi quelqu’un qui a mis en vente un NFT prétendument lié à une œuvre de Banksy, en se faisant passer pour Banksy auprès de la plateforme OpenSea et qui a vendu ce NFT près de 300 000 dollars. Le vendeur a finalement remboursé l’acheteur en expliquant qu’il avait voulu faire un geste artistique et politique.

Que ce serait-il passé si le NFT avait été vendu ou que le vendeur avait refusé de rembourser l’acheteur ?

C’est là tout le problème. On ne peut pas judiciairement faire annuler une transaction sur la blockchain, donc si une décision de justice annulait la vente on serait confronté à un problème d’exécution de la décision. On voit bien un des problèmes juridiques des NFT, puisque chacun peut attacher une image, n’importe quelle image à un NFT et vendre ce NFT. Les plateformes peuvent effectuer un travail de vérification, mais il peut toujours y avoir des fraudes, comme c’est le cas du faux Banksy évoqué, ou des erreurs, comme c’est le cas du Basquiat évoqué.

Voyez-vous d’autres problèmes juridiques ou techniques posés par les NFT ?

Les contrats de cession de droit d’auteur obéissent à un formalisme juridique très spécifique, or la majorité des plateformes de ventes et des projets de NFT actuels font l’impasse sur le respect de ce droit et de ce formalisme entrainant des irrégularités dans les contrats de vente et les « smart contracts », et ainsi la nullité ou l’absence de cession de droits.

Autre problème : en général les fichiers des « sous-jacents » sont parfois stockés sur les serveurs des plateformes qui vendent les NFT qui ne présentent pas le même degré de sécurité et d’inviolabilité que les fichiers stockés sur blockchain. Si demain une plateforme fait faillite ou qu’elle est l’objet de cyberattaques et que ses serveurs sont coupés ou ses données effacées, les liens compris dans les NFT et renvoyant à des fichiers tous durablement stockés sur leurs serveurs pourraient ne plus être accessibles. Le contenu authentifié n’ayant plus de lien avec le NFT et étant inaccessible, les NFT émis par cette plateforme risqueraient de perdre leur valeur.

Voilà pourquoi, il me semble qu’il est indispensable qu’il y ait un droit pour que ce marché continue à prospérer et que l’avènement des NFT de 2^ème génération, répondant à un cadre juridique et normatif plus défini, soit possible.

Le paradoxe est qu’alors que les acheteurs/vendeurs revendiquent la désintermédiation les transactions passent précisément par des plateformes (OpenSea, NiftyGateway) et maintenant par des maisons de ventes aux enchères qui sont devenus presque incontournables !

Oui c’est le paradoxe de la situation. Disons que les acheteurs/vendeurs font confiance à ces plateformes, car ils préfèrent ces plateformes appartenant à l’écosystème blockchain aux tiers « institutionnels ». Les acteurs institutionnels ont d’ailleurs encore du mal à atteindre les collectionneurs de NFT.

Comprenez-vous que « l’ancien monde » ait du mal à comprendre que l’on accorde de la valeur à ces nouveaux actifs immatériels qui semblent reposer sur du vent ?

Oui, mais quelle différence avec le collectionneur qui stocke ses œuvres dans des réserves de port-francs, et éprouve de la satisfaction à simplement en parler dans des diners en ville ?

Comme je l’indiquais, même s’il y a aujourd’hui des offres frauduleuses et très risquées avec les NFT de 1^ère génération dont certains n’ont pas de réalité juridique, c’est un nouveau marché très prometteur avec des acteurs sérieux qui développent des normes et des solutions sérieuses à faible impact environnemental, et protectrices des acheteurs et des vendeurs.

Lorsque cet écosystème se sera stabilisé avec des normes juridiques et techniques, on verra l’émergence des NFT 2.0 qui seront des fichiers aussi normés et encadrés que le format JPEG par exemple aujourd’hui.

Et même si la dimension économique n’est pas neutre, de nombreux collectionneurs achètent également des NFT d’œuvres d’art pour le plaisir de collectionner et de les exposer par exemple sur un grand écran dans leur salon et dans leurs « metaverses » !

Propos recueillis par Jean-Christophe Castelain